A boa-fé exclui o dolo em matéria Penal?

Mauro Henrique Tavares Duarte
7º Período Direito

Vinícius Fernandes Chrerem Curi
Professor Orientador


Atualmente, muito se tem discutido acerca da boa-fé em vários ramos do Direito. Todavia, quando se trata de Direito Penal, deve-se ter um cuidado maior.
No Direito Romano, o dolo influenciava diretamente na caracterização do crime, tanto que a má-fé ou boa-fé estava impregnada ao dolo.
No período pré-finalista, o dolo passou a fazer parte da culpabilidade. No entanto, após a teoria de Welzel, o dolo saiu da culpabilidade, indo direto para a tipicidade subjetiva da conduta.
Dessa forma, a boa-fé não está presa ao dolo ou à culpa.
Conforme é sabido, a boa-fé está ligada à personalidade do homem e, em qualquer caso, ela deve ser orientadora da conduta humana.
No âmbito do Civil, a boa-fé, de modo geral, deverá ser considerada em todos os tipos de relações, sendo que, inclusive, o litigante de má-fé sofre duras sanções, incluindo as sucumbências processuais, por exemplo. Nesse caso, diz-se que a parte feriu o “Princípio da proteção à boa-fé”[1].
Ocorre que, no que tange o Direito Penal, a boa-fé não deve ser analisada conforme as orientações acima descritas, sob pena de ferir vários princípios consagrados e de suma importância aos bens juridicamente tutelados na esfera penal, como, por exemplo, os Princípios da Lesividade e da Culpabilidade.
Deve-se estar atento, nesse aspecto, à ação humana que, no Direito Penal, é o exercício da atividade finalista, ou seja, a possibilidade de previsão de o homem, em exercendo determinada conduta, chegar a um possível resultado.
Assim, compreende-se que tais ações, independente de dolo ou culpa, vão além de meros acontecimentos, estando vinculada a “finalidade” como objetivo, e não apenas como causa.
Uma ação finalista pode ter vários sentidos, assim como suas conseqüências não estão ligadas somente ao autor do crime, ou somente a vítima daquele crime. Algumas atividades humanas atingem várias pessoas.
Conforme entendimento de Hans Welzel:

“O Direito não se conforma em proibir somente ações dolosas antijurídicas, mas também estabelece, para ações que não possuem dolo antijurídico, determinadas exigências em sua direção finalista para tutela dos bens jurídicos.”[2]

Neste espeque, a boa-fé no Direito Penal, diferentemente do Direito Civil e outras áreas do Direito, deve ser analisada apenas no momento de fixação da pena e não como excludente subjetiva de culpabilidade.
Tome como exemplo a Ação Civil Pública ofertada em face do ex-prefeito do município de Cajazeiras/PB, José Nello Zerinho Rodrigues, o qual responde por Improbidade Administrativa, após realizar inúmeras contratações irregulares de servidores públicos[3].
Imagine, neste caso, que o referido Prefeito, com o intuito de ajudar uma pessoa que está passando por dificuldades financeiras, a nomeia a um cargo público. Atente-se para o fato que não houve concurso público, não é cargo em comissão e, também, não se trata de contrato temporário de trabalho.
Ora, ainda que o intuito do referido Prefeito, in casu, seja apenas ajudar, várias normas constitucionais, bem como a finalidade precípua do Direito Penal, que nada mais é do que proteger os bens mais importantes da sociedade, foram por água abaixo, mesmo que do lado dele esteja a “boa-fé”. O delito existe, foi consumado, todas os elementos do crime estão demonstrados: o fato é típico, ilícito e culpável.
A despeito de o Prefeito ajudar uma pessoa necessitada, várias outras pessoas, que também precisam daquele emprego, ficaram prejudicadas, sendo que nem mesmo foi-lhes dada a chance de demonstrar sua capacidade por meio de concurso público.[4]
Assim, há de se convir que, tal Prefeito deve ser responsabilizado tanto na esfera Penal, por crime de responsabilidade, quanto na esfera Civil, por meio de Ação Civil Pública.
Cumpre esclarecer que, atualmente, alguns entendimentos doutrinários e decisões Judiciais têm sido no sentido de que, ainda que exista o dolo, mas demonstrada a boa-fé, poderá o crime ser “desconfigurado”. Como se a boa-fé estivesse aliada à prática de crimes. Nesse sentido:

CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO MUNICIPAL. DECRETO-LEI 201/67, ART. 1º, I. DESVIO DE MATERIAL DE PRÉDIOS MUNICIPAIS DEMOLIDOS EM PROVEITO PRÓPRIO E ALHEIO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA POR NÃO DESCREVER COMPLETAMENTE OS FATOS E POR SE BASEAR EM SINDICÂNCIA VICIADA PELA AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO. SINDICÂNCIA QUE FEZ PAPEL DE ''NOTITIA CRIMINIS''. INQUÉRITO POLICIAL REQUISITADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO COM BASE EM SUAS CONCLUSÕES. DENÚNCIA LASTREADA NO INQUÉRITO. PROVA INSUFICIENTE PARA CONDENAR O RÉU PELA MAIORIA DOS CRIMES MENCIONADOS NA DENÚNCIA. ÚNICA CONDUTA COMPROVADA DESPROVIDA DE MÁ-FÉ. APROVEITAMENTO DE MATERIAL USADO PARA REFORMAR IGREJAS DO INTERIOR. INTERESSE PÚBLICO ATENDIDO. AUSÊNCIA DE DOLO. DENÚNCIA JULGADA IMPROCEDENTE. ABSOLVIÇÃO DO DENUNCADO COM ESTEIO NOS INCISOS III E VI DO ART. 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1-Só se profere uma decisão condenatória diante do induvidoso; assim, revelando-se o quadro probatório frágil, vacilante, insuficiente para a formação de juízo de certeza, a solução adequada é a absolvição do réu, com fundamento na insuficiência de prova. 2. ''Dolo e boa-fé se repelem. E havendo indícios desta, segue-se, como lógica conclusão, que inexistiu dolo; conseqüentemente, não se há da falar em crime'' (TITO COSTA, ''Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores'', 3ª ed., São Paulo: RT, 1998, p. 41/2 – negrito nosso).

No exemplo acima citado, o mais corriqueiro é o Prefeito que utiliza de tais artifícios para conseguir seu “curral eleitoral”. Mais que isso, muitas vezes pratica o nepotismo.
No entanto, em uma interpretação ilógica dos Princípios em geral, alguns destes criminosos não estão sendo punidos.
Além disso, nos crimes que se pode atribuir culpa, então, está sendo cada vez mais fácil burlar a Justiça com argumentos deste tipo.
Nesses casos, o crime não deve ser excluído. Se demonstrada a boa-fé, o mais correto é que o Juiz analise tal circunstância quando da fixação da pena, mas não excluir o crime por si só. E como é cediço, as sanções aplicadas na seara civil não servem para reprovar uma conduta penal.
Temos que estar atentos que a utilização da boa-fé no Direito Penal, analisada por este ângulo, na maioria das vezes, é usada para mascarar a má-fé subjetiva que existe por detrás das condutas humanas.
No Direito Civil e em algumas outras áreas do Direito, a boa-fé deve ainda ser observada em diferentes aspectos, mesmo porque é suscetível de dúbias interpretações e as conseqüências geralmente surtem efeitos inter partes, atingindo somente às partes que litigam no processo. Todavia, no Direito Penal, os efeitos, em sua maioria, são erga omnes, atingem diretamente à coletividade.
Diante de todo o exposto, o intuito do presente artigo é demonstrar que a boa-fé não pode e nem deve ser entendida como excludente subjetiva de criminalidade, devendo, tão somente, ser analisada no momento de fixação da pena, de acordo com a extensão dos danos por ela causados.


Ref. Bibliográficas Artigo


PUPE, Ingeborg. A distinção entre dolo e culpa. Tradução : Luís Greco. Editora Mariole. 2007.

HELZEL, Hans. Direito Penal, Afonso Celso Rezende. Campinas : Romana, 2003; 2ª Tiragem.

OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. Editora SINTESE, 2006.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: volume 1 : teoria geral do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

ÁVILA. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003.

[1] Princípio segundo o qual se devem aproveitar os efeitos possíveis do ato praticado, de boa-fé, com base em erro justificado pelas circunstâncias (http://www.jusbrasil.com.br/topicos/293131/boa-fe - acesso em 11 de março de 2.010).
[2] HELZEL, Hans. Direito Penal, Afonso Celso Rezende. Campinas : Romana, 2003; 2ª Tiragem, páginas 57-63.
[3] Portal Jus Navegandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=138. Acesso em 21/03/2010.
[4] A contratação ilegal de funcionários, assim, traduz ofensa ao interesse público inerente à finalidade do ato, qual seja, proporcionar garantias legais de igualitário acesso ao serviço público a todos os cidadãos. Desrespeitar a exigência do concurso público, quando couber, implica improbidade administrativa, na exata medida em que se pratica um ato desprovido da finalidade intrínseca à forma prevista no sistema jurídico. (OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. Editora SINTESE, pág. 213)