Autores:
Prof. Anaximandro Lourenço Azevedo Feres
Bernardo Tinoco de Lima Horta
Prof. Fabrício Vargas Hordones
Neste trabalho faremos um breve histórico dos modelos de regulamentação estatal dos direitos fundamentais e da noção de cidadania, passando pela própria definição dos direitos fundamentais e das possíveis formas de sua efetivação, para chegarmos ao modelo atual de Estado Democrático de Direito adotado no Brasil, e trataremos da baixa efetividade dos direitos fundamentais que se verifica hoje no país, demonstrando que em muitos casos os índices de qualidade de vida da população contribuem de maneira significativa para a manutenção deste quadro.
Não podemos falar em paradigmas - ou, como preferem alguns, modelo de regulamentação constitucional - sem fazer uma breve retrospectiva acerca da evolução experimentada pelo estamento dirigente dos Estados, também dentro da perspectiva do Direito Moderno-Racional, desde o Estado Liberal até a chegada ao Estado Democrático de Direito.
O modelo de Estado Liberal exigia que o Estado se abstivesse de qualquer ação de agressão ao indivíduo, entendida como liberdades negativas do indivíduo frente ao Estado. Passou o cidadão a ter, portanto, direito a esta não atuação da máquina estatal de modo a prejudicar-lhe, positivando-se o que se convencionou chamar de direitos fundamentais de 1ª geração - como o direito à vida, à liberdade, ao contraditório, à ampla defesa.
Nos dizeres de SAMPAIO (2004, p. 260), inicia-se uma perspectiva de direitos contratuais, separando o Estado e a sociedade, em que o “Estado desempenha um papel de polícia administrativa por meio do Poder Executivo e de controle, prevenção e repressão pelo Judiciário de ameaça ou lesão. Internamente, dividem se em (1) direitos civis e (2) direitos políticos”.
Eeste paradigma, a regulamentação legislativa deixava marginalizados os anseios da população, sendo, muitas das vezes, a tradução rígida da vontade do grupo que detinha o poder. A pretensa vontade geral – dita do povo – somente se manifestava através das eleições gerais, em que a maioria – ou aquele grupo que a controlasse, regia os destinos do Estado. Nas palavras de Mário Lúcio Quintão: “Estado de direito que volatilizava os fatores políticos e sociais, mediante favorecimentos às minorias cultas e detentoras dos meios de produção, bem como pelo uso de instrumentos jurídicos formais e Constituições rígidas. O direito, no Estado Liberal, pretendia traduzir a vontade geral, sendo legítimo por ser expressão do povo. O direito, que vinculava e submetia o cidadão ao Estado e regulava as instituições e a relação, entre estas instituições, era fruto da vontade geral, que se manifestava em eleições livres e concretizava-se no parlamento.” (SOARES, 2001. p.128).
Para caracterizar este paradigma, imprescindíveis as palavras de Menelick de Carvalho Netto: “O Direito Público, no entanto, deveria assegurar, ainda que de distintos modos, o não retorno ao absolutismo, precisamente para que aquelas idéias abstratas pudessem ter livre curso na sociedade, mediante a limitação do Estado à lei e a adoção do princípio da separação de poderes que, ainda que lido de distintos modos, sempre requer, no mínimo, também a aprovação da representação censitária da ‘melhor sociedade’ no processo de elaboração dessas mesmas leis. (CARVALHO NETO, 1999, p. 474)”
Pela leitura do quadro acima transcrito, podemos perceber que muito embora o modelo de Estado Liberal tenha sofrido várias críticas e questionamentos acerca da materialização das conquistas propaladas pelo Direito, teve fundamental importância para sedimentar a idéia democrática – eleições livres e periódicas – e garantir a mínima ingerência estatal na vida privada, dando um passo primordial na construção de um arcabouço jurídico que abarcasse os desejos da maioria.
Após a Primeira Guerra Mundial esse modelo de Estado entra em crise. Já não era bem aceita a idéia de um Estado abstencionista. O continente europeu arrasado por ter sido o palco dos confrontos clama pela intervenção estatal para alavancar a reconstrução da economia e assegurar a todos os cidadãos direitos de se inserirem plenamente na sociedade. Dessa forma surge um novo modelo de Estado, o Estado Social, que deixa de assumir uma forma inerte para assumir uma posição atuante, intervencionista. Nas palavras de OLIVEIRA: “Com a crise da sociedade liberal, com o surgimento de um capitalismo monopolista, com o aumento das demandas sociais e políticas, além da Primeira Guerra Mundial, uma verdadeira guerra entre as potências imperialistas européias de impacto mundial, tem início a fase da história do constitucionalismo que se convencionou chamar de Constitucionalismo Social, cujo marco inicial teria sido a Constituição da Alemanha de Weimar, embora a primeira Constituição Social tivesse sido a de Queretano, México.” (OLIVEIRA, 2002. p. 58).
Neste diapasão, ao longo de todo o século XX as constituições ocidentais foram abarcando em seus textos ideais de repartição de vantagens sociais a toda a comunidade, fazendo surgir o modelo de Estado Social e com ele os chamados direitos fundamentais de segunda geração, que seriam os direitos sociais, econômicos e culturais, cabendo ao Estado assegurar o seu gozo por todos os cidadãos.
No Estado Social não se trata apenas da soma dos denominados direitos de segunda geração, mas inclusive a redefinição dos direitos de primeira geração. Os direitos de primeira geração são os direitos civis e políticos, compreendendo as liberdades clássicas, negativas e formais; os direitos de segunda geração são os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas. No Estado Social o direito cria uma ampliação no âmbito de atuação estatal, a fim de abranger tarefas vinculadas às novas exigências econômicas e sociais.
Para José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior, a legitimidade do poder estatal seria aferida em razão dos serviços que presta, da sua capacidade de controlar as relações sociais de forma a reduzir as desigualdades econômicas. Para o professor “temos em tal paradigma a consolidação do Estado como agente econômico, voltado para realizações materiais. O que importa no Estado Social são as realizações e não o fundamento de suas ações” (BARACHO JÚNIOR, 2000, p. 99).
Consoante Vilani (2002), o Estado Social é uma variação do modelo liberal, em que a luta dos trabalhadores por justiça social deu uma configuração ao chamado Estado Democrático Ocidental – entendido na sua configuração de Estado liberal – transformando este em um Estado ativo, provedor de bens e serviços sociais para minimizar os efeitos perversos da lógica liberal de mercado, em que a perspectiva democrática era basicamente alcançada com o adágio “um homem, um voto”.
Neste papel de Estado ativo, o modelo de Estado Social tenta garantir a fruição do maior número de direitos às mais distintas camadas da população, tentando redistribuir a riqueza gerada pela economia e assegurar o mínimo existencial para todos os cidadãos.
No Estado Social a esfera pública ganha grande destaque, muitas vezes sujeitando os anseios individuais à sua conformação com os interesses da coletividade. O Estado toma a frente de várias esferas de atuação, tornando-se, nos dizeres de Carvalho Netto (1999), uma empresa acima das outras empresas, visando garantir melhores condições de vida a todos.
Já o marco do Estado Democrático de Direito correlaciona-se intimamente com o modelo de sociedade atualmente existente: uma sociedade complexa, descentralizada e, por que não dizer, globalizada.
Nesta sociedade, o Estado não ocupa mais a posição central, já que a tônica do Estado Democrático de Direito é buscar um equilíbrio que nenhum dos dois paradigmas anteriores de Estado – o Liberal e o Social – foram capazes de alcançar: a equiprimordialidade entre a esfera pública e privada (BARACHO JÚNIOR, 2000).
Além disso, esse Estado tem correlação com um modelo democrático no qual os indivíduos não sejam somente os meros destinatários das decisões tomadas por seus representantes, mas possam reconhecer-se como autores das normas produzidas por estes representantes, buscando uma forma de auto-compreensão onde estes podem se tornar refletidamente conscientes dos acordos mais profundos pela forma de vida partilhada (BARACHO JÚNIOR, 2000).
O paradigma jurídico do Estado Democrático de Direito, adotado no artigo 1º da atual Constituição, exige a efetiva garantia dos direitos previstos no ordenamento jurídico. Por outro lado os direitos constitucionais estão, em grande parte, previstos em normas jurídicas com ampla abertura semântica, que exigem um árduo trabalho interpretativo para a definição de seu conteúdo.
Menelick de Carvalho Netto descreve o paradigma do Estado Democrático de Direito: “No paradigma do Estado Democrático de Direito é de se requerer que as decisões retrabalhem construtivamente os princípios e regras constitutivos do direito vigente, satisfaçam a um só tempo a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como segurança jurídica, como certeza do direito, quanto ao sentimento de justiça realizada que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto” (CARVALHO NETTO, 1999, p. 482).
Estas características fazem com que o conteúdo de um direito somente possa ser definido diante de situações realmente postas. Para Canotilho (1993, p 224), “em face do caráter aberto, indeterminado e polissêmico das normas constitucionais, torna-se necessário que, a diferentes níveis de realização ou de concretização – legislativo, judicial, administrativo - se aproxime norma constitucional da realidade”.
Da mesma forma acumulam-se os direitos da população. Da idéia de não ingerência estatal na esfera privada, passando pelo Estado provedor chegamos aos direitos ditos coletivos e difusos, garantindo também a sociedade enquanto esfera de manifestação múltipla e metaindividual. O cidadão pode agir para, além de garantir sua esfera de interesse privado, alcançar o bem coletivo.
Por certo, conforme Vilani (2002), este acúmulo de vários direitos de cidadania – ditos direitos fundamentais – conforma um conjunto de elementos diferenciados e muitas vezes contraditórios entre si.
Como pensarmos em garantia de direitos fundamentais, ou mesmo, quais direitos devem ser garantidos primordialmente? Já se disse que vivemos em uma sociedade multifacetada, plural, globalizada.
Para definir o conteúdo e a efetividade de direitos, mormente os direitos fundamentais, temos que entender, ou pelo menos tentar, a realidade vivida por cada esfera social. Por certo definir quais são os direitos fundamentais em uma sociedade é tarefa árdua. Dizer o que deve ser atendido prontamente e o que pode ser deixado para depois exige uma reflexão que muitos sequer imaginam fazer.
Assegurar direitos a uma comunidade vai depender – sempre – dos anseios trazidos por aquela sociedade e pela vivência experimentada pelos seus membros.
Para Alarcón (2004, p.315) “o problema da efetividade dos direitos humanos liga-se às condições materiais de existência, à forma na qual os homens produzem os bens materiais e as relações sociais em que realizem essa atividade produtiva”.
No mesmo sentido, ao tratar da definição de Direitos Humanos, Perez Luño, citado por Sampaio (2004, p.26), assevera que os direitos humanos seriam “um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, realizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional”.
O Brasil apresenta um panorama ainda mais desafiador no que diz respeito à concretização e efetividade dos direitos fundamentais, por ser um país cuja disparidade social aponta a contradição entre dois universos que convivem paralelamente: a fartura e a miséria. Não obstante a produção em larga escala de produtos alimentícios, milhares de brasileiros sobrevivem em meio a um genocídio silencioso devido à limitação econômica que lhes impõe a luta diária contra a fome.
No ano de 2003, um estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGVSP), revelou que 50 milhões de brasileiros eram miseráveis, vivendo com menos de R$ 80,00 por mês (o equivalente a 29,26% da população brasileira nesse mesmo ano). A pesquisa ainda mostrou que, se cada brasileiro cedesse R$ 14,00 mensais para um indigente, a fome no Brasil poderia ser totalmente erradicada. (Pesquisa feita com base nos dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnads) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) – disponível em . Acesso em: 25. jan.2007).
Diante desta situação, como definir quais são os direitos fundamentais que se deve priorizar, vez que está demonstrado que o Brasil possui níveis baixíssimos de garantia de condições de existência digna para sua população? Por certo o conceito de dignidade da pessoa humana é algo que deve ser contextualizado, posto que suscetível de valorização determinada de maneira diferente pela realidade social e cultural de uma sociedade.
O grande embate, por um lado, está na dificuldade de se estabelecer pragmaticamente o conteúdo mínimo universal e indivisível que seja real e factível e que atente a favor do ideário democrático. Por outro lado, Cittadino destaca que diante do pluralismo razoável instaurado na sociedade democrática é impossível se enfeixar um padrão único do que seja o ideal de vida digna, em detrimento da existência de várias formas de vida moralmente válidas e, ao mesmo tempo, incompatíveis umas com as outras (CITTADINO, 2004, p. 78).
Importante indicar, outrossim, que a democracia, como processo contínuo, precisa funcionar como um mecanismo de luta em prol da efetividade e da releitura dos direitos fundamentais. Efetividade no sentido de possibilitar a execução desses direitos, de maneira que sejam concretos na vivência de seus destinatários, afastando-se do estigma de simples “folha de papel”. Releitura no sentido de que, para que esses direitos sejam próximos da realidade social brasileira, carecem ser reinterpretados, atualizando-se sua interpretação à luz das demandas que a sociedade seja capaz de ditar, dentro das condições suportadas pelo Estado Democrático de Direito.
Sarlet (2007, p. 172) afirma conterem os direitos fundamentais uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigação permanente de concretização e realização dos direitos fundamentais.
Ainda com Sarlet (2001, p. 134), podemos dizer que a dignidade da pessoa humana como princípio absoluto dependerá “da vontade do intérprete e de uma construção de sentido cultural e socialmente vinculada” a esse princípio, e que esta pode ser definida como a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (SARLET, 2004, p. 244, grifos nossos)
Por certo o conteúdo da existência em comunhão tem papel primordial dentro do Estado Democrático de Direito, posto que a garantia do direito à participação e no procedimento de estruturas organizacionais pode ser considerado um direito fundamental que legitima o Estado, mas isto será visto mais adiante neste trabalho.
Com efeito, o Estado sempre se vê na real dependência de meios para cumprir as obrigações que lhe são impostas pela ordem constitucional. Não podemos negar que os direitos fundamentais por certo implicam em custos, que assumirão especial relevância em sua efetivação. Fala-se, portanto, em uma “reserva do possível” para a concretização dos direitos fundamentais, que encontra seu limite na capacidade de efetivação de despesas pelo Estado, estando intimamente ligada à conjuntura econômica em que o país encontrar-se-ia inserido.
Dentro desta idéia de reserva do possível para a efetivação dos direitos fundamentais, mostra-se muitas vezes ineficaz a forma de aplicação dos recursos disponíveis para a consecução do bem-estar da população. O processo político tradicionalmente adotado pelas democracias modernas de cunho meramente deliberativo não tem conseguido responder a contento este desafio de maximizar os resultados da aplicação das receitas públicas para a consecução e materialização dos direitos fundamentais.
Impende um rearranjo das formas de destinação dos recursos de que dispõe o Estado, modificando a forma de participação dos cidadãos, de modo a torná-los parte ativa neste processo, no intuito de viabilizar esta maior efetividade da concretização destes direitos fundamentais.
Esta idéia ganha especial conotação quando analisamos o texto constitucional brasileiro sob a ótica dos direitos fundamentais. Além da extensa lista de direitos e garantias fundamentais arrolada nos incisos do art. 5º, o § 2º do referido artigo assegura que os direitos e garantias expressos no texto não excluem aqueles decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição ou dos tratados internacionais de que o país faça parte.
Percebe-se que existem direitos que são considerados fundamentais devido à importância que lhes é assegurada ao longo do texto constitucional e da leitura de seus princípios, ainda que estes não constem da lista do art. 5º.
Dentro desta idéia de conceito material de direitos fundamentais, que pertencem ao corpo da constituição em virtude da importância de seu conteúdo, podemos elencar como direitos fundamentais positivados em nosso texto constitucional o Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado e o Direito à Cidade Sustentável, haja vista o tratamento dispensado ao longo da carta política a estes dois direitos.
O Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado, direito de todos previsto no caput do art. 225 da Constituição, abre o capítulo constitucional do meio ambiente, com determinação para o poder público e para a coletividade no sentido de assegurar a sua fruição como verdadeiramente uma qualificadora do direito à vida, assegura punições para aqueles que agirem em desacordo com a gestão ambiental e degradarem o meio ambiente.
A proteção ambiental, um dos ícones da modernidade que ganha força no mundo a partir do final da II Guerra Mundial, começa a despertar na consciência do legislador brasileiro a partir das décadas de 60 e 70 do século XX – em que podemos tomar e Lei de Ação Civil Pública e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente como marcos – mas ganha status constitucional a partir de 1988, com capítulo próprio no texto constitucional, bem como permeando vários outros dispositivos, como na questão das repartições de competência e na definição de função social da propriedade rural.
Ao seu lado, o capítulo da Política Urbana, oriundo de emenda popular, assegura o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade como garantia do bem-estar de seus habitantes. Determina, também, a promoção pelo Poder Público da política de desenvolvimento urbano. Conforme se observa, a cidade, onde há a maior concentração populacional do país, é o palco onde se desenrolam todas as facetas da vida do cidadão comum – razão pela qual haja tanta relevância jurídica.
Sabendo que o rol do art. 5º do texto constitucional é meramente exemplificativo, e não taxativo, com a idéia de um conceito material de direitos fundamentais que, por seu conteúdo, pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um estado, mesmo não estando num catálogo, o § 2º do referido artigo é norma geral inclusiva, como uma moldura de um processo de permanente aquisição de novos direitos fundamentais.
Diante desta premissa, perfeitamente plausível de se considerar o Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado e a Cidade Sustentável como direitos fundamentais, especialmente se levarmos em conta que é a Constituição que determina a ação do Poder Público para promover e assegurar a garantia de tais direitos de cunho coletivo - cujo destinatário é a sociedade em geral, mas que afetam individualmente o cidadão na medida em que não lhe são assegurados como qualificadores do direito à vida. Daí chamá-los de direitos difusos (ou de 3ª geração), e característicos de um Estado Democrático de Direito. A materialização de tais direitos, pela complexidade que os cerca, está intimamente ligada com a materialização de todos os outros, pois.
Importante salientar que assistimos a um descaso total relativo à preservação ambiental, degradações de toda ordem, com o comprometimento da qualidade ecológica e da inclusão social em prol do desenvolvimento econômico. Ao lado deste quadro, percebemos cidades com problemas relacionados à urbanização, insegurança, planejamento. A partir de tal panorama fático, ganha ainda mais força a relevância dos direitos fundamentais acima aludidos, uma vez que, se praticados, garantiriam a efetivação mesma de uma série de outras garantias fundamentais.
Outrossim, cabe ressaltar o relevante momento histórico-constitucional em que nos situamos, qual seja, aquele em que a Constituição Cidadã completa seus 20 anos. Mesmo após duas décadas de vigência, entretanto, o que se vê é uma evolução aquém das expectativas – já que muitos dos preceitos constitucionais se encontram sem efetividade e, portanto, sem gerar as conseqüências práticas almejadas pelo constituinte.
Dessa sorte, então, pode-se afirmar que a realidade constitucional contemporânea se caracteriza pelo modo parcial com que se dá a efetivação do Estado Democrático de Direito no Brasil, já que não se observa a real prevalência dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil, seja aqueles previstos no artigo 5º ou mesmo fora dele.
Não obstante a citada vigência de 20 anos, percebe-se, portanto, que fatores externos ao mais importante diploma legal do país – como a imaturidade político-jurídica e o complexo panorama sócio-econômico do país – acabam por determinar a aludida baixa efetividade dos direitos fundamentais na ordem jurídica brasileira.
SOMMARIO
In occasione del ventesimo anniversario della costituzione brasiliana, vengono alla luce tanti temi riguardanti ad una analisi contemporanea sui riflessi principali che fanno parte di quella legislazione così importante nella storia giuridica brasiliana. Dato questo, non si può che studiare i diritti fondamentali, che dalla sua promulgazione hanno iniziato una novità particolare nell´universo legale del Paese, ancorchè abbiano portato qualche sorta di dubbi. In questo senso, attraverso in concetto di Stato Democratico di Diritto, si fa possibile stabilire un modo diverso di aproccio sui diritti fondamentali, con l´obbietivo di analisare la sua scarsa effetività nell´ordine giuridico brasiliano. Così, le indagini oltrepassano il piano della teoria, uma volta che la sopra detta scarsa effetività dei diritti fondamentali non fanno riferimenti soltanto ai fattori politici o giuridici, ma, invece, vanno verso la realtà fattuale del Paese.
Parole-chiavi: Diritto Brasile. Diritti fondamentali. Stato Democratico. Costituzione brasiliana.
REFERÊNCIAS
ALARCON, Pietro de Jesús Lora. A efetividade dos direitos humanos: o desafio contemporâneo. Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo, v. 4 jul/dez.2004. p. 309-322.
BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de Minas Gerais, vl. 1, n.º, Belo Horizonte, jan./1999, p. 473-486.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgand, A eficácia dos Direitos Fundamentais. 8 ed. rev. Atual. Porto Alegre : Livraria do Advogado Ed., 2007.
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado: o substrato clássico e os novos paradigmas como pré-compreensão para o direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
VILANI, Maria Cristina Seixas. Cidadania Moderna: fundamentos doutrinários e desdobramentos históricos. In: Cadernos de Ciências Sociais. Belo Horizonte, v. 8, n. 11. dez. 2002. p. 47-64.
